最高法：企业间借贷裁判规则16条

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    文/陈枝辉律师    首发/天同诉讼圈

    

    企业间借贷合同性质区分及效力认定，一直是司法实践中的疑难点。2013年，最高人民法院奚晓明副院长在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话，涉及企业间借贷效力认定问题，被认为是最高人民法院在处理此类问题上的新变化，即对企业间借贷情形并非一概认定为无效。但对当事人而言，以特例存在的企业间“为生产经营需要所进行的临时性资金拆借”合同有效情形，仍在构成条件认定上存在不少法律上的风险，且作为企业间借贷一般无效的裁判规则，仍将长期存在。北京市天同律师事务所梳理了十余年来中国商事审判中的典型案例，本期天同码，即从已整理的“借款合同”主题下“合同性质”专题中，精选出最高人民法院近年来部分相关案例，形成如下16条裁判规则。关注天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）,相互分享，促进同行交流，共同为中国诉讼技术提升和法治环境改善而努力！

 

1.企业间以虚假贸易形式进行借贷，所签协议应无效

——企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定为无效。

2.银行为无基础交易关系申请人承兑贴现，实为借贷

——银行在明知申请贴现人无基础交易背景情况下，对其尚未持有的承兑汇票办理贴现，应认定为事实上的借贷关系。

3.以转让股权解决资金困难并设定担保不等同于借款

——一方通过转让股权筹资，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。

4.借贷双方同时又是合作双方不能单纯主张借贷关系

——借贷双方同时又是合作双方，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。

5.以委托购买国债之名行非法借贷之实的合同应无效

——当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同依法应为无效。委托人因此获得的固定收益，应依法冲抵本金。

6.企业间借贷演变为还款协议视为形成新的债权债务

——当事人之间签订还款协议取代之前的借款合同，形成各方之间新的债权债务关系，是各方真实意思表示，应有效。

7.认定名为合作开发实为房屋买卖或借款合同的条件

——认定名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或借款合同的条件，均应当具备“不承担经营风险”这一法律特征。

8.倒手买卖并收取固定利息应视为名为买卖实为借贷

——一方出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，约定收回本金同时，获得固定利息回报的，应系企业间借贷。

9.名为委托理财实为企业间资金借贷，应认定为无效

——以委托理财为表现形式的企业之间资金借贷，因违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定为无效。

10.一方以保息分利方式获取固定利润的应认定为借款

——一方提供资金但不参与共同经营，亦不承担风险，并按比例收取利润，应认定双方关系名为合作开发，实为借款。

11.假借投资托管名义进行违法资金拆借所签合同无效

——当事人签订委托投资、国债托管协议，符合资金借贷合同基本特征的，属于以合法形式掩盖非法目的，应为无效。

12.名为资产委托管理实为非法借贷的合同效力的认定

——不具有受托管理资产资质的一方接收委托人资金，以投资方式进行资产管理，构成对特许经营的金融业务的介入。

13.分期以产品偿还货款的合同不应认定为企业间借贷

——当事人之间约定一方提供资金，另一方分期以产品偿还货款的，一般不应认定该类合同实质上为企业间借贷合同。

14.假借保险合同约定固定赔付实施违法拆借应为无效

——保险公司与客户订立保险合同约定，无论出险与否，期限届满后均返还保险费并获得固定赔付的，应认定为无效。

15.主承销商预先垫付发行人募集股款与资金拆借不同

——主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，与企业之间单纯拆借资金有着本质不同，应认定为合法。

16.借款合同仅系形式，实质并非企业间资金拆借情形

——隐名股东与显名股东通过签订借款合同，以借款支付股份认购款，因合同实质并非企业间借贷，故不应认定无效。

 

【规则详解】

1.企业间以虚假贸易形式进行借贷，所签协议应无效

——企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定为无效。

标签：借款合同⊙合同性质⊙以合法形式掩盖非法目的⊙虚假贸易

案情简介：2008年，材料公司为向实业公司融资借款，采用代理采购方式，约定实业公司代理贸易公司向材料公司采购钢卷，贸易公司向实业公司支付代理费28万元，查某对贸易公司债务承担无限责任担保。买入单价每吨8015元，卖出单价每吨7800元。同日，实业公司与材料公司签订《销售合同》，随后，实业公司支付材料公司货款。在实业公司依代理采购协议向材料公司、贸易公司、查某追索垫付货款2000万元时，材料公司已进入破产程序，其破产管理人提出本案代理采购协议及销售合同实为企业间借贷，应认定无效。

法院认为：同一日高买低卖完全违背商业常理。在钢卷买卖不存在专营或限制经营，材料公司与贸易公司之间亦不存在联系沟通障碍的情况下，贸易公司额外支付代理费的循环采购行为显然违背交易惯例。本案证据链证明，案涉钢卷买卖，是材料公司、实业公司、贸易公司以货物买卖形式掩盖的企业间融资交易。采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定无效。融资交易的参与人，对融资交易无效所造成的损失均应承担相应的缔约过失责任。实业公司、贸易公司、材料公司通过签订《代理采购协议》、《销售合同》，达到了实业公司向材料公司提供2000万元融资款的目的。上述协议被确认无效后，依《合同法》第58条规定，材料公司应将收取的2000万元返还给实业公司。材料公司现已进入破产程序，正在执行的重整计划中确认了实业公司的2000万元债权，实业公司有权依重整计划向材料公司主张受偿。对于材料公司不能清偿部分，应认定为实业公司因采用虚假贸易形式进行借贷所遭受的损失，根据《合同法》规定，该损失应由有过错的当事人合理分担。查某、贸易公司、实业公司作为融资交易参与人，明知企业间借贷非法仍参与，主观上均有过错，对于本案融资交易无效所造成的实业公司损失均应承担相应责任。根据过错程度，按公平原则，查某、贸易公司应对材料公司不能清偿实业公司损失部分，各承担三分之一的赔偿责任，实业公司自行承担三分之一损失。

 

实务要点：企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定无效。协议无效后，合同当事人、保证人应按过错承担相应的赔偿责任。

 

案例索引：最高人民法院（2010）民提字第110号“查某与某实业公司等借贷纠纷案”，见《申请再审人查莉莉与被申请人杭州天恒实业有限公司、一审被告上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷案》（审判长王宪森，代理审判员王富博、杜军），载《商事审判指导·裁判文书选登》（201101/25：230）；另见《企业间采用虚假贸易形式进行借贷的法律责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：369）；另见《企业间采用虚假贸易形式进行借贷的法律责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011：320）。

 

2.银行为无基础交易关系申请人承兑贴现，实为借贷

——银行在明知申请贴现人无基础交易背景情况下，对其尚未持有的承兑汇票办理贴现，应认定为事实上的借贷关系。

标签：借款合同⊙合同性质⊙票据⊙票据贴现⊙汇票贴现⊙基础关系

 

案情简介：2004年，商行、农行在明知实业公司为偿还所欠商行旧债，并无真实交易的情况下，以先贴现后开票的方式为实业公司办理了贴现业务。农行贴现后，因商行拒绝对事先开出的银行承兑汇票样票进行承兑致诉。

 

法院认为：中国人民银行《支付结算办法》第93条规定：“符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现，也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”持票人申请银行贴现，应持未到期的商业汇票，且持票人应向贴现银行证明其与出票人、前手之间具有基础关系，即真实的交易关系和债权债务关系。农行在实业公司无基础交易背景的情况下对该公司尚未持有的银行承兑汇票进行贴现不符合规定，是严重违反商业银行操作规范的违规行为，其与实业公司之间不构成《票据法》意义上的银行承兑汇票贴现关系，应认定为事实上的无书面借款合同的借贷关系。农行存在主要过错，应自行承担60%的民事责任。

 

实务要点：银行在申请贴现人无基础交易背景的情况下，对其尚未持有的银行承兑汇票进行贴现，系违规操作。银行与贴现人之间不构成《票据法》意义上的银行承兑汇票贴现关系，双方之间的法律关系是事实上的无书面借款合同的借贷关系。

 

案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第3号“某银行与某实业公司侵权纠纷案”，见《广州市商业银行越秀支行与中国农业银行岳阳市云溪支行、广州名鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权纠纷上诉案》（审判长张树明，代理审判员王华菊、沙玲），载《民商事审判指导·民商裁判文书选登》（200902/18：259）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2010：755）；另见《银行承兑汇票的贴现》，载《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》（2011：393）。

 

3.以转让股权解决资金困难并设定担保不等同于借贷

 

——一方通过转让股权筹资，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。

标签：借款合同⊙合同性质⊙股权转让⊙筹资方式⊙保底条款⊙债务担保

案情简介：2007年，投资公司竞拍取得实业公司股权，随后与开发公司签订《股权转让及项目合作合同》，约定将其中28.5%股权转让给开发公司。嗣后，投资公司称：从合同订立背景和目的看，该合同实质上是其在资金困难情况下与开发公司所签借款合同；双方约定投资公司和开发公司在实业公司获得的银行贷款中提取一部分先行收回投资是保底条款；他人为该合同履行提供了担保。据此，投资公司主张该合同是企业间借贷性质，应认定无效。

法院认为：案涉合同名称为《股权转让和项目合作合同》，其内容亦系开发公司受让投资公司所持28.5%股权，股权需变更至开发公司名下，并约定了未按期完成股权变更的违约责任，故该合同是典型的股权（权益）变更合同。该合同签订背景是投资公司在竞拍实业公司权益时出现资金缺口，这是事实。但在现实经济生活中，通过借款解决资金困难非惟一方式，当事人还可通过转让股权（权益）等方式筹资。本案当事人选择了转让股权（权益）这种方式筹资，并无借款意思表示。案涉合同约定投资公司和开发公司在实业公司所获贷款中提取一部分先行收回投资，该条款系提前收回出资条款，而非保底条款，更不能据此认定整个合同是借款合同。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能依该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据《民法通则》第89条规定，当事人可为各类债务履行设定担保。股权（权益）转让合同属民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。故不能根据肖某等人为《股权转让及项目合作合同》的履行提供担保即认定该合同只能是借款合同。

 

实务要点：在资金困难情况下，一方通过转让股权（权益）筹资，并为股权转让合同履行提供担保，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。

 

案例索引：最高人民法院（2009）民申字第1068号“某开发公司与某投资公司等股权转让纠纷案”，见《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案》（审判长陈纪忠，审判员奚向阳，代理审判员高晓力），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2010：394）。

 

 

 

 

 

4.借贷双方同时又是合作双方不能单纯主张借贷关系

 

——借贷双方同时又是合作双方，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙不良资产⊙法律关系⊙合作关系

 

案情简介：1992年5月至1993年11月，开发公司与银行签订总额为4400万元的借款或转贷合同。1992年11月，开发公司与银行签订《经济合作合同书》，约定共同寻找、合作项目，银行以贷款形式进行融资。1993年1月，双方签订《合作兴建度假村合同书》等合同，约定银行负责房地产开发所需的资金筹措工作。随后，开发公司、银行等筹建项目公司，银行以合作项目中的部分权益作为对价认购项目公司股份1100万股。1999年，银行将借款本息共计5700万余元转让给资产公司。后资产公司诉请开发公司归还贷款本息。法院将银行追加为第三人。

 

法院认为：开发公司与银行在原《经济合作合同书》基础上，又签《合作兴建度假村合同书》等合同，表明双方在度假村等房地产开发项目上存在分工明确的合作关系，体现了收益共享、风险共担的合作原则。资产公司主张本案借款合同与合作合同之间无关联性，系两个独立的法律关系，但其起诉要求开发公司返还借款的重要证据是开发公司与银行所签借款合同，本案贷款亦确用于合作项目。当事人签订民事合同具有复杂动机、目的和作用，该合同可具有规范和指引作用，即当事人通过要约承诺方式规范和指引以后发生的权利义务关系；合同亦可具有确认和评价作用，即双方通过合同方式对双方既往发生的民事法律行为性质、目的和作用作出评价，进行确认、补充和完善。本案当事人正是通过签订合作合同和转贷合同等民事法律行为，对先前发生的借款合同性质、内容和作用进行了确认。资产公司以借款合同发生在前、合作合同签订在后为由，否认两者之间的关联性缺乏事实和法律依据。同时资产公司未能提供证据证明本案借款合同项下借款是独立于合作合同之外的其他借款，其关于开发公司应按借款合同约定偿还借款而不受合作合同影响的诉讼主张不能成立。此种情况下，无论银行所认购的项目公司股份的出资来源问题查明与否，均不影响本案最终处理结果，但上述事实认定可能影响当事人其他民事法律关系的认定。资产公司系债权受让人，非合作合同当事人，其在本案诉讼中仅主张借款合同法律关系，未提出有关合作合同的诉讼请求。银行与开发公司系合作合同当事人，双方在本案借款纠纷诉讼中未提有关合作合同的诉讼请求，法院不能超出当事人的诉讼请求范围进行判决，有关当事人因签订和履行债权转让合同、合作合同而引起的民事责任问题可另案解决。本案中借款合同签订和履行是合作合同履行内容一部分。依合作合同约定内容，合作双方对合作项目应共担风险、共享利润，且双方在合作合同中对资金分配顺序做了明确规定。现资产公司将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求开发公司承担贷款本息无事实依据，故应驳回其诉请。

 

实务要点：借款合同的借贷双方同时又是合作开发合同的合作双方，借款合同的签订和履行是合作合同履行内容的一部分，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。

 

案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第118号“某资产公司与某开发公司借款纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房地产开发总公司、中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款合同纠纷案》（审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009：419）。

 

 

 

 

 

5.以委托购买国债之名行非法借贷之实的合同应无效

 

——当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同依法应为无效。委托人因此获得的固定收益，应依法冲抵本金。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙信托⊙保证⊙合同效力⊙委托购买国债

 

案情简介：2002年，汽车公司与信托公司签订《委托购买国债合同》，前者依此将7000万元交给后者“用于购买记账式国债”。合同签订后，汽车公司依合同附件约定，在7日内收取了信托公司支付的固定“国债收益”840万元。证券公司为此提供连带责任保证。到期后，因信托公司尚欠本金2300万元致诉。

 

法院认为：案涉《委托购买国债合同》附件中明确约定，信托公司应于签约后7日内将固定国债收益支付给委托人，且已实际履行。同时案涉委托款项亦未用于购买国债。故双方当事人系以委托购买国债为名，行非法借贷之实，依《合同法》规定，应为无效。汽车公司因信托公司履行上述无效合同获得的840万元收益，应依法冲抵信托公司尚欠债务本金，故判决信托公司返还汽车公司1460万元及相应利息。主合同无效，担保合同亦应无效，证券公司应按其过错承担相应责任。

 

实务要点：当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，依《合同法》规定，委托合同应无效，委托人因履行上述无效合同所获固定收益，应依法冲抵受托人尚欠债务本金。

 

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第254-1号“某信托公司与某汽车公司等委托合同纠纷案”，见《以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同应为无效——金新信托投资股份有限公司与江苏亚星汽车集团有限公司委托合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：56）。

 

 

 

 

 

6.企业间借贷演变为还款协议视为形成新的债权债务

 

——当事人之间签订还款协议取代之前的借款合同，形成各方之间新的债权债务关系，是各方真实意思表示，应有效。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙还款协议⊙清结债务⊙新的债权债务

 

案情简介：2008年，贸易公司与实业公司签订借款合同，约定了仲裁条款。因逾期未还，双方又签订还款协议，约定贸易公司应偿还实业公司欠款、赔偿金及按日2‰计算的违约金。嗣后，实业公司依还款协议起诉，贸易公司以企业间借贷为由，主张合同无效，其只应偿还本金。

 

法院认为：还款协议系各方真实意思表示，系对各方尚未结清债务的确认。还款协议的签订取代了之前的借款关系，形成了新的债权债务关系。即使企业间借贷合同无效，法律亦仅不保护高息部分，对于因借贷产生的债务仍需清偿。现贸易公司提出的还款协议中违约金过高部分已由法院做了适当调整，将约定的日2‰违约金下调为银行同期贷款利率的4倍，故依《合同法》第52条规定，还款协议并不存在无效事由。况且，借款合同约定了仲裁条款，不属法院管辖，法院审理范围只限还款协议，故对还款协议前的借款合同是否存在高息问题不属法院审理范围。判决贸易公司按还款协议偿还欠款，并按银行同期贷款利率的4倍支付逾期利息。

 

实务要点：当事人之间通过签订还款协议取代之前的借款合同，形成新的债权债务关系，是各方真实意思表示，亦系对各方尚未清结债务的确认，应合法有效。即使企业间借贷关系无效，法律亦仅不保护高息部分，对因借贷产生的债务仍需清偿。

 

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第351号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《企业间借贷演变为还款协议案件的处理——浙江经发实业集团有限公司与杭州弘悦实业有限公司借款纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李相波、梅芳），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：603）。

 

 

 

 

 

7.认定名为合作开发实为房屋买卖或借款合同的条件

 

——认定名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或借款合同的条件，均应当具备“不承担经营风险”这一法律特征。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙清理、补偿协议⊙独立性

 

案情简介：2004年，村委会、镇政府与开发公司签订《合作协议》，约定镇政府提供村委会集体土地，开发公司提供资金并负责该地块的一、二级合作开发，并约定开发公司在收回垫付款后，享有建成后各类物业建筑面积80%的固定比例分配权，同时约定“开发公司垫付的款项在利益分配时，由开发公司在村委会应得的可销售的物业建筑面积中，或在村委会委托开发公司销售的物业收益中予以扣回”。村委会据此认为该协议名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或是借款合同，应为无效。

 

法院认为：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。无论是认定为房屋买卖合同还是借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。根据《合作协议》约定可知，实业公司从将来村委会可能分得的物业建筑面积或物业收益中扣回垫付款的前提是有利益可分配，如无利益可分配，则无法依约履行，这与“不承担经营风险”这一法律特征并不相符。且依《合作协议》约定，该协议不仅约定了案涉地块的一级开发合作事项，还包括了二级开发合作内容。实业公司预期的收益回报不仅指收回垫付款，还包括预期分得双方建成后的各类物业建筑面积的80%，这与前述司法解释规定的“只分配固定数量房屋”和“只收取固定数额货币”法律特征并不相符，故村委会关于《合作协议》应定性为房屋买卖合同或借款合同的理由不能成立。

 

实务要点：依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条规定，认定名为合作开发房地产，实为“只分配固定数量房屋”或“只收取固定数额货币”的房屋买卖合同或借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。

 

案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第97号“某投资公司与某村委会等债权纠纷案”，见《在合同已经不能履行的情况下达成的清理、补偿协议，具有独立性，其性质与违约金不同——北京门头沟区永定镇冯村村民委员会与利嘉实业（福建）集团有限公司、北京昆仑琨投资有限公司、北京市门头沟区永定镇冯村经济合作社债权纠纷案》（审判长宫邦友，代理审判员林海权、高燕竹），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：187）。

 

 

 

 

 

8.倒手买卖并收取固定利息应视为名为买卖实为借贷

 

——一方出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，约定收回本金同时，获得固定利息回报的，应系企业间借贷。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙名为购销实为借贷⊙以合法形式掩盖非法目的

 

案情简介：2008年，物流公司因购买商贸公司货物而开具金额为2000万元的支票，随后因物流公司办理挂失止付致诉。物流公司举证证明双方并无真实的购销关系：双方签订购买协议当天，物流公司又与实业公司签订销售协议，约定物流公司收回货款后，另收取货款3%的固定利息回报。商贸公司法定代表人曹某，同时又是实业公司的法定代表人和控股股东。

 

法院认为：本案涉及三方交易主体及分别签订的购买和销售协议，故对物流公司与商贸公司之间成立的法律关系性质的界定，应综合三方当事人间所签购销合同目的及内容作出整体判定。从本案查明事实看，当事人签订合同的真实目的在于融资，当事人各方建立的法律关系实质是借款法律关系。实际操作时，采取了关联企业对相关货物进行回购的形式。曹某为商贸公司法定代表人，同时又是实业公司法定代表人和控股股东，依《公司法》相关规定，应认定商贸公司和实业公司为关联公司。本案所涉购买协议和销售协议同日签订，其内容相同或相互关联，为不可分割的整体。依上述协议约定，作为买方，物流公司不承担货物验收义务；作为转售方，物流公司不承担由于市场风险可能导致的差价亏损风险，而是从实业公司处收回购买商贸公司货物的货款并获取固定的收益回报。出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，且在一定期限后收回本金并获得固定的利息回报，符合借款合同特征。尽管商贸公司提交了其不断供货给物流公司的证据，用以证明本案存在货物流转，但其不能否定当事人之间以买卖为形式，实质进行融资的真实目的。因物流公司并无出借资金的法定资质，故与商贸公司、实业公司之间以签订买卖合同为名，进行企业间借贷，属于《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，违反了有关金融法规规定，案涉购销合同应确认无效。

 

实务要点：一方当事人出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，且在一定期限后收回本金并获得固定的利息回报，符合借款合同特征。当事人与卖方、买方之间以签订购销合同为名，进行企业间借贷，属于《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，违反了有关金融法规的规定，案涉购销合同应确认无效。

 

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第227号“某物流公司与某商贸公司票据纠纷案”，见《企业之间以签订买卖合同为名，进行企业间借贷，应认定合同无效——河北中储物流中心与河北金鲲商贸有限公司票据追索权纠纷案》（审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员张雪楳），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：401）。

 

 

 

 

 

9.名为委托理财实为企业间资金借贷，应认定为无效

 

——以委托理财为表现形式的企业之间资金借贷，因违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定为无效。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙信托⊙保底条款

 

案情简介：2000年，信托公司与证券公司、投资公司签订《资产委托管理协议》，约定：信托公司将5000万元委托投资公司进行管理，1年期满后投资公司支付投资本金及14.5%的年收益；证券公司履行监管责任，并对信托公司得不到保障的投资本金和收益承担全额补偿的义务。后投资公司法定代表人丁某被以操纵证券交易价格罪判处有期徒刑。2003年，信托公司诉请证券公司对投资公司不能返还的投资本息承担连带偿还责任。

 

法院认为：《资产委托管理协议》约定信托公司委托投资公司对其5000万元现金进行资产管理，到期后投资公司除应返还本金外，还应按年收益率14.5%的标准向信托公司支付利息725万元，可见信托公司订立该协议根本目的是为追求委托资产的本息固定回报。故这一资产委托管理关系是以委托理财为表现形式的企业间借贷，该借贷行为违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定无效。就委托监管关系而言，因证券公司的受托监管系基于信托公司和投资公司之间的资产委托管理业务而产生，在资产委托管理关系无效情况下，该委托监管关系亦应认定无效。由于信托公司资金是交由投资公司用于证券市场交易，而证券交易本身即面临着多种不确定性的风险因素。信托公司作为机构投资者，应清醒地认识到证券交易过程的各种风险因素，具备风险防范意识。而本案中，信托公司将资金投向证券交易市场，希望通过投资公司给其带来包赚不赔的固定收益，本身已违背证券投资的基本规律。根据生效刑事判决认定，投资公司非法从事操纵市场的行为失败，是导致信托公司账户资产损失的主要原因，故信托公司损失，应由投资公司承担赔偿责任。

 

实务要点：以委托理财为表现形式的企业之间资金借贷，因违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定无效。

 

案例索引：最高人民法院（2010）民提字第143号“某投资公司与某证券公司等委托合同纠纷案”，见《无效合同的缔约过错与责任承担——上海众颖投资咨询有限公司与海南燕园投资管理有限公司、中信证券股份有限公司上海沪闵路证券营业部、中信证券股份有限公司一般委托合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011：56）。

 

 

 

 

 

10.一方以保息分利方式获取固定利润的应认定为借款

 

——一方提供资金但不参与共同经营，亦不承担风险，并按比例收取利润，应认定双方关系名为合作开发，实为借款。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙不良资产⊙法律关系⊙名为合作⊙保息分利

 

案情简介：1992年，开发公司与银行签订《房地产投资协议书》，约定双方合作开发房地产项目，银行以保息分利方式向开发公司投资。随后双方签订借款合同。1996年，因国家政策变化，开发公司与银行就在建房产达成分割协议。2002年，银行及受让该不良债权的资产公司多次向开发公司送达1.2亿余元贷款本息的催收函，开发公司均予签收。

 

法院认为：从案涉《房地产投资协议书》内容看，该协议是双方拟建立借款合同关系的约定，借款合同则是双方根据前述投资协议约定所建立的具体借款法律关系，确立了双方贷款人、借款人的法律地位，故本案双方当事人实质为借款合同关系，符合当事人之间的真实意思表示。至于房产分割协议，从内容上看，系对双方原合作意向中利润分配等问题的处理，且未改变双方所建立的借款合同关系。从全案事实看，收取贷款利息、取得部分房屋产权、低价购买房产等均属于银行发放贷款给开发公司开发房地产后获得利益的方式。这些约定内容虽不具备借款合同关系的典型特征，但不应以此认定本案法律关系性质系合作投资关系。其后银行和资产公司多次催收，开发公司均予确认，故开发公司应偿付资产公司借款本息。

 

实务要点：一方提供资金，并不参与共同经营，亦不承担风险责任，不论房地产开发项目盈亏，均以“保息分利”方式按期收回本金、利息并按比例收取利润，应认定双方关系名为合作开发，实为借款合同关系。

 

案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某开发公司借款合同纠纷案”，见《如何甄别房地产开发中的借款合同关系与合作投资关系——上诉人西安东光房地产综合开发有限公司与被上诉人中国华融资产管理公司西安办事处借款纠纷案》（李京平，最高院民二庭），载《商事审判指导·案例分析》（200903/19：159）。

 

 

 

 

 

11.假借投资托管名义进行违法资金拆借所签合同无效

 

——当事人签订委托投资、国债托管协议，符合资金借贷合同基本特征的，属于以合法形式掩盖非法目的，应为无效。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙实为拆借

 

案情简介：2003年，科技公司与证券公司签订委托投资协议，约定前者将2亿元委托后者进行国债投资。随后双方签订国债托管协议，约定证券公司按国债面值总额的4.34%支付“债券托管使用费”；补充协议约定该“债券托管使用费”由证券公司预先支付。2004年，科技公司以其证券账户内国债被质押为由，诉请证券公司返还2亿元及赔偿相关损失。

 

法院认为：案涉国债托管协议对双方此前的委托投资协议进行了调整，其真实意思是科技公司以托管国债形式向证券公司提供2亿元资金，期限一年，证券公司以支付“债券托管使用费”名义向科技公司支付使用该笔资金的对价。补充协议约定“债券托管使用费”由证券公司预先支付，并未改变国债托管协议确立的双方权利义务关系的基本内容。从合同履行情况看，科技公司向证券公司提供了2亿元资金，其提供该笔资金所期待的是固定比例的回报；证券公司接受了科技公司提供的2亿元资金，该笔资金虽用于购买国债，且该国债亦进入了证券公司为科技公司开立的证券账户，但证券公司通过回购方式取得资金，且该方式并不违反科技公司的真实意思。一方提供资金、接受固定利息，另一方接受资金、支付固定利息，是资金借贷民事关系的基本特征。故科技公司与证券公司之间协议的性质，应认定为以委托投资为表现形式的资金拆借合同，依法应确认无效。

 

实务要点：企业法人与证券公司之间签订委托投资协议、国债托管协议，实质上是一方提供资金、接受固定利息，另一方接受资金、支付固定利息，符合企业间借贷民事关系的基本特征。故系列协议事实上是假借投资托管名义进行违法资金拆借，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。

 

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第116号“某投资公司与某证券公司等代理合同纠纷案”，见《假借投资托管的名义进行违法的资金拆借签订的合同无效——上海元盛投资管理有限公司与航天科技财务有限责任公司、闽发证券有限责任公司、闽发证券有限责任公司上海永嘉路营业部证券代理合同纠纷案》（审判长张勇健，审判员王东敏，代理审判员殷媛），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）·金融卷》（2011：41）。

 

 

 

 

 

12.名为资产委托管理实为非法借贷的合同效力的认定

 

——不具有受托管理资产资质的一方接收委托人资金，以投资方式进行资产管理，构成对特许经营的金融业务的介入。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙准入资格⊙非法借贷

 

案情简介：2002年，科技公司与物资公司签订《资产委托管理合同》，约定：科技公司将5000万元委托物资公司管理；物资公司按年投资增值率18%向委托人支付收益；增值率低于18%的，由受托方补足。

 

法院认为：根据我国目前法律法规规定，金融业务开展仅限于银行、信托、证券、保险等金融机构，且不同的金融业务尚须分业经营。各金融机构在领取行政主管部门颁发的经营许可证后方可合法地开展业务。物资公司不属于金融机构，其经营范围不包括金融类资产管理，不具有受托管理资产的资质，故其作为受托人接收委托人资金，并以投资方式进行资产委托管理，已构成对特许经营的金融业务的介入。因此，双方约定一方提供资金，另一方承诺给予固定利息回报，名为委托理财，实质属企业间非法借贷。根据最高人民法院1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，以及《合同法》第52条关于以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定，上述合同应认定无效。同时，根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，物资公司应返还科技公司委托管理的资金本金及其占用期间的利息。

 

实务要点：不具有受托管理资产资质的一方接收委托人资金，以投资方式进行资产委托管理，并承诺给予固定利息回报，已构成对特许经营的金融业务的介入，名为委托理财，实质属企业间借贷，依法应认定无效。

 

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第217号“某证券公司与某科技公司等委托理财合同纠纷案”，见《债务承担的认定及责任承担——泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案》（张雪楳，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200602/10：250）。

 

 

 

 

 

13.分期以产品偿还货款的合同不应认定为企业间借贷

 

——当事人之间约定一方提供资金，另一方分期以产品偿还货款的，一般不应认定该类合同实质上为企业间借贷合同。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙企业间借贷⊙补偿贸易合同⊙高额利息

 

案情简介：2000年，焦炭公司与实业公司签订补偿贸易合同，由焦炭公司提供资金，实业公司以投产后生产的焦炭按优惠价分批偿付，同时对实业公司接受焦炭公司承兑汇票如何补偿也进行了约定。2003年，就焦炭公司支付的补偿贸易款1亿余元，双方签订补充协议，约定由实业公司在2004年12月底还清。因实业公司未按期偿还致诉。焦炭公司主张双方之间的合同名为补偿贸易，实为企业间借贷，应为无效。

 

法院认为：案涉合同宗旨部分载明了双方进行交易的目的，即解决实业公司资金不足的同时，为焦炭公司建立长期稳定的货源基地。为实现合同目的，双方约定由焦炭公司提供资金，实业公司以投产后生产的焦炭分批偿付焦炭公司。双方在合同中并未约定实业公司以资金偿还焦炭公司。合同中约定焦炭公司应享受的优惠，亦只是实业公司占用资金应支付的对价，不能认定为双方约定的高额利息。故案涉协议不符合借款合同特征，不为国家法律、行政法规所禁止。至于双方关于实业公司接受焦炭公司承兑汇票如何进行补偿的约定，亦属于双方在履行合同中对付款、补偿方式的具体安排，不能以此认定双方签订的协议是借款合同。关于双方补充协议中有关实业公司以资金偿还焦炭公司的约定，是在事实上已不可能以焦炭进行补偿的情况下，双方商定的清结双方债权债务关系的办法，亦不能以此改变双方补偿贸易协议的性质。故本案合同应为有效。

 

实务要点：当事人之间约定一方提供资金，对方分期以产品偿还货款的，除非有证据证明双方明确约定由该对方直接偿还本金并支付高息，且符合借款合同特征，否则不应认定该类合同实质上系企业间借贷合同。

 

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第155号“某焦化公司与某供销公司等合作合同纠纷案”，见《第三人代为清偿——山西城财焦化集团有限公司、孝义市城财焦化集团有限公司诉山西省乡镇企业焦炭供销有限责任公司合作合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李京平、苑多然），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷（上）》（2011：395）。

 

 

 

 

 

14.假借保险合同约定固定赔付实施违法拆借应为无效

 

——保险公司与客户订立保险合同约定，无论出险与否，期限届满后均返还保险费并获得固定赔付的，应认定为无效。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙非法拆借⊙假借保险合同⊙固定赔付

 

案情简介：1996年，管道局与保险公司签订保险代理合同，约定前者支付后者保险费1.5亿元，1年后无论是否出险均偿还本金，同时约定保险公司以“先行赔付”名义给付管道局1300万余元。此前，管道局通过多家金融机构委托贷款方式，由保险公司担保已将共计7亿余元款项交给曲某控制的海运公司及其关联公司使用，海运公司已支付管道局高息1亿余元，返还管道局贷款本金5亿余元。1998年，管道局起诉保险公司要求返还保险储金1.5亿元及相应赔款、利息。

 

法院认为：管道局通过多家金融机构委托贷款，由保险公司提供担保或直接签订所谓保险合同，将共计9亿余元分多笔交给曲某控制的海运公司及其关联公司使用。海运公司已支付管道局高额利息1亿余元，返还管道局贷款本金5亿余元，尚欠本金3亿余元，本案审理的1.5亿元是其中两笔融资。因此，本案系保险公司以提供担保方式或以保险费名义直接收取资金交给海运公司下属公司使用的方式，帮助管道局与海运公司之间形成违法资金拆借关系，故本案当事人间行为亦应纳入上述关系中予以整体分析和认定。管道局与海运公司、保险公司行为性质，是以保险单为表现形式的出资人，通过非银行金融机构将资金交与用资人的非法融资关系，属无效民事行为。管道局利用保险公司的保险机构身份，一方面为获取高额利差，另一方面又要规避自己风险，明知海运公司使用巨额资金到期未偿还，风险极为明显情况下，仍将本案巨额资金通过保险机构交给海运公司使用，主观上具有明显过错。对本案民事行为无效和不能收回的资金损失，管道局应自行承担相应过错责任。保险公司作为专业保险机构，明知固定赔付和定期返还保险储金等内容不符合保险法律规定，仍故意假借保险合同之名帮助管道局与海运公司及其下属公司实施违法拆借资金行为，其对本案无效民事行为的法律后果亦应承担相应过错责任。本案管道局未对用资人海运公司及其下属公司提出诉讼请求，且海运公司目前实际亦无偿还能力，根据《民法通则》相关规定，管道局应自行承担海运公司及其下属公司不能偿还本案非法融资本金损失60%责任。保险公司对海运公司及其下属公司所欠管道局的本金部分承担40%赔偿责任。海运公司及其下属公司通过保险公司已向管道局返回的1300万元高额利差，应折抵本金。

 

实务要点：保险公司与客户订立保险合同约定，无论出险与否，期限届满后均返还保险储金并获得固定赔付的，该约定违反了未出险不得发生赔付的法律规定。此类保险单不具备保险法律关系的性质和特征，应认定无效，保险公司应承担相应的过错赔偿责任。

 

案例索引：最高人民法院（2004）民二终字第20号“某保险公司与某管道公司等保险合同纠纷案”，见《假借保险合同实施违法拆借的行为无效——中国石油天然气管道局与中国太平洋人寿保险股份有限公司大连分公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司大连市甘井子支公司、中国太平洋保险（集团）股份有限公司保险合同纠纷案》（审判长周帆，代理审判员贾纬、沙玲），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）·金融卷》（2011：297）。

 

 

 

 

 

15.主承销商预先垫付发行人募集股款与资金拆借不同

 

——主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，与企业之间单纯拆借资金有着本质不同，应认定为合法。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙证券发行⊙拆借合同⊙预垫股款

 

案情简介：1997年，证券公司与仪器公司签订《预付股款协议书》，约定证券公司作为仪器公司股票发行主承销商，同意预付2800万元股票款。后因未获省政府额度批准，该证券不能发行。1998年，仪器公司、仪器集团与证券公司签订《补充协议》、《担保合同》，约定仪器集团为仪器公司返还上述预付款承担连带责任。2001年，各方签订《会议纪要》，约定仪器集团将其持有仪器公司的股权在评估作价后转让给证券公司。在证券公司诉请偿还债务时，仪器公司称《预付股款协议书》属企业间资金拆借应为无效。

 

法院认为：本案《预付股款协议》是仪器公司和证券公司为使证券发行和上市更为顺利而订立，所约定的内容是发行人仪器公司在预设证券发行获得成功的前提下，向主承销商证券公司提前支取投资人认购证券的部分股款。协议双方商定由主承销商先垫付给发行人认购股款，证券发行成功后主承销商再从本应是发行人的股款中扣收。该预付股款的行为，本质上是发行人预先使用自己的募集资金，与企业间单纯拆借资金有着本质不同，法律、行政法规未对基于证券承销关系产生的预付股款行为作出禁止性规定，且本案预付股款协议内容是当事人之间的真实意思表示，故应认定为合法、有效。仪器公司最终未能获得省政府的额度批准，不能实现证券发行的目标，非当事人主观意志所能控制，至少非证券公司原因所致，故仪器公司、仪器集团在确定主承销商和预付股款协议失去继续履行的基础后，与证券公司协商签订的《补充协议》、《担保合同》及《会议纪要》，应认定为确定主承销商和预付股款协议约定的法律关系而实施的行为，该行为皆应认定为合法有效的民事法律行为。

 

实务要点：主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，并约定证券发行成功后承销商再从本应是发行人的股款中扣收，该预付股款的行为本质是发行人预先使用自己的募集资金，与企业间单纯拆借资金有着本质的不同，不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法、有效。

 

案例索引：最高人民法院（2003）民二终字第124号“某证券公司与某仪器公司等承销协议纠纷案”，见《国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案》（审判长周帆，代理审判员贾纬、沙玲），载《民商事审判指导·裁判文书选登》（200401/5：254）。

 

 

 

 

 

16.借款合同仅系形式，实质并非企业间资金拆借情形

 

——隐名股东与显名股东通过签订借款合同，以借款支付股份认购款，因合同实质并非企业间借贷，故不应认定无效。

 

标签：借款合同⊙合同性质⊙股权转让⊙证券⊙资金拆借

 

案情简介：1999年，证券公司增资扩股期间，瓷业公司欲投资5000万元认购股权，因其净资产条件不符合认购条件，故瓷业公司联系实业公司，以实业公司名义认购。为完成认购款支付，瓷业公司与实业公司签订借款合同。随后，瓷业公司以投资款名义将5000万元汇入实业公司账户。2000年，瓷业公司与实业公司签订股权转让合同，约定股权转让费与前述实业公司欠瓷业公司的借款抵销，随后办理了股权变更的工商变更登记。2002年，瓷业公司以股权转让未报经中国证监会批准造成股权变更不规范为由，起诉证券公司和实业公司，要求确认其股权。

 

法院认为：现行法律、行政法规并未规定证券公司股东之间的股权转让协议应办理批准、登记手续才能生效，故本案《股权转让协议》已依法成立并生效。尽管瓷业公司所认购股权的款项系通过向实业公司的借款合同形式支付，即实业公司与瓷业公司以借款合同形式支付其应购股权的款项存在不妥之处，但双方签订借款合同实质并非企业间相互借贷，该行为的真实意思系瓷业公司以实业公司名义认购证券公司股份并以借款合同形式完成款项支付。股份转让后经变更登记，表明已以工商登记形式被公示并具有公信力，即使工商登记资料或程序存在某些瑕疵，对于善意受让方的权利亦应给予保护。证券公司根据工商登记而变更股东名册并签发出资证明，派发股东红利，充分表明瓷业公司在法律上和事实上皆已成为证券公司的股东。

 

实务要点：隐名股东与显名股东以借款合同形式支付股份认购款尽管存在不妥之处，但双方签订借款合同实质并非企业间相互借贷，在股权转让协议有效的情况下，不宜认定借款合同系企业间资金拆借而无效。

 

案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第112号“某实业公司与某瓷业公司等股权确认纠纷案”，见《上海成浦企业（集团）有限公司与湖南国光瓷业集团股份有限公司、湘财证券有限责任公司股权确认纠纷上诉案》（审判长叶小青，代理审判员陈明焰、王闯），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200301/3：467）。

 

 

 

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